Illegittimità dell’autorizzazione alla sostituzione del dispositivo medico in gara senza adeguata istruttoria e presupposti: la clausola sull’aggiornamento tecnologico va interpretata restrittivamente
Visualizza documento originaleSintesi della Sentenza
Il Consiglio di Stato ha accolto l’appello di Menarini Diagnostics, annullando il provvedimento con cui la centrale di committenza So.Re.Sa. aveva autorizzato Roche a sostituire, nell’accordo quadro aggiudicato per sistemi di automonitoraggio della glicemia, il prodotto Aviva con il diverso prodotto Instant. La sentenza ha riscontrato che non ricorrevano i presupposti contrattuali per l’aggiornamento tecnologico (né per la cessazione di produzione) previsti dal capitolato, in quanto la sostituzione non era dovuta a innovazione introdotta durante la fornitura, né erano adeguatamente motivati i vantaggi della sostituzione. È stata dunque accertata l’illegittimità dell’autorizzazione per carenza istruttoria e violazione della disciplina di gara, con riedizione del potere amministrativo secondo i corretti criteri.
Spiegazione Dettagliata
Il Consiglio di Stato ha riformato la sentenza del TAR Campania, stabilendo che la sostituzione del dispositivo Aviva con Instant, autorizzata da So.Re.Sa. nell’ambito dell’esecuzione di un accordo quadro, non era conforme alle clausole contrattuali che disciplinano l’aggiornamento tecnologico e la cessazione dalla produzione. In particolare, ha chiarito che la clausola che consente l’introduzione di prodotti sostitutivi richiede la sopravvenienza di innovazioni nel corso della fornitura e un’adeguata motivazione circa i vantaggi della sostituzione, circostanze entrambe assenti nel caso di specie (il prodotto Instant era già noto e non rappresentava un’evoluzione tecnica sopravvenuta). La decisione sottolinea la necessità di un rigoroso rispetto delle condizioni contrattuali e dei principi di par condicio e trasparenza in fase esecutiva. Solo in presenza di tutti i presupposti – correttamente documentati e motivati – può ammettersi una variazione in corso di esecuzione. Il provvedimento autorizzatorio è stato quindi annullato perché viziato sotto il profilo istruttorio e motivazionale. Si è ritenuto, tuttavia, che debba essere rieditato il potere amministrativo, con possibilità di riqualificazione della domanda, ma nel rispetto delle corrette procedure.
Collegamenti al Codice Appalti
Il principio del risultato è stato richiamato da So.Re.Sa. in giudizio per giustificare la scelta di autorizzare la sostituzione del dispositivo, sostenendo che la decisione era finalizzata a garantire la tempestiva e corretta esecuzione del contratto e il miglior rapporto qualità-prezzo per le amministrazioni sanitarie. Tuttavia, il Consiglio di Stato ha precisato che tale principio va sempre bilanciato con i principi di legalità, trasparenza e concorrenza, e non può giustificare deroghe alle regole di gara e alla lex specialis se non ricorrono i presupposti e l’istruttoria previsti dal contratto.
L’articolo 50 sulle procedure di affidamento di importo sotto soglia è stato evocato da Menarini per contestare che la sostituzione/affiancamento del prodotto costituisse in concreto un illegittimo affidamento diretto, eludendo la necessità di una nuova procedura competitiva o delle garanzie di pubblicità e trasparenza previste per gli affidamenti pubblici. Il Consiglio di Stato ha accolto la censura nella parte in cui la sostituzione è avvenuta senza il rispetto delle condizioni contrattuali e dei principi di evidenza pubblica sottesi a tali procedure.
