Illegittima ammissione al soccorso istruttorio per mancata dichiarazione di subappalto qualificante nelle gare d’appalto: condanna al risarcimento del danno
Visualizza documento originaleSintesi della Sentenza
Il Consiglio di Stato ha accolto l’appello contro la sentenza del TAR Toscana che aveva confermato l’aggiudicazione di un appalto integrato per lavori di restauro e impianti a un concorrente che non aveva dichiarato correttamente il subappalto necessario (qualificante) nel DGUE, come richiesto dalla lex specialis. La stazione appaltante aveva illegittimamente ammesso tale concorrente al soccorso istruttorio per integrare la dichiarazione, violando il principio di immodificabilità dell’offerta e le previsioni della legge di gara. Il Consiglio di Stato ha stabilito che il disciplinare prevedeva legittimamente l’esclusione automatica in caso di omessa dichiarazione di subappalto qualificante e che la stazione appaltante avrebbe dovuto escludere l’operatore. La sentenza comporta la condanna dell’Azienda USL Toscana Centro al risarcimento per equivalente del danno in favore del secondo classificato.
Spiegazione Dettagliata
La decisione del Consiglio di Stato si fonda sul riconoscimento del ruolo centrale delle dichiarazioni rese nel DGUE riguardo al subappalto qualificante nelle categorie di lavori per cui il concorrente non è qualificato. La lex specialis imponeva, a pena di esclusione, di dichiarare esplicitamente l’intenzione di ricorrere a subappalto qualificante nel DGUE, impedendo il ricorso al soccorso istruttorio per sanare un’omissione di tale tipo. Il soccorso istruttorio è ammesso solo per carenze formali e documentali, non per l’integrazione di requisiti di partecipazione (come la dichiarazione di subappalto qualificante), che costituiscono elementi essenziali, incidendo sulla par condicio e sui principi di trasparenza. Il Consiglio di Stato ha ritenuto che la clausola della lex specialis che prevedeva l’esclusione in caso di omessa dichiarazione non fosse nulla perché non introduceva cause di esclusione ulteriori rispetto al Codice, ma si limitava a prescrivere la modalità di attestazione di un requisito speciale di partecipazione, conforme all’interesse pubblico e ai principi generali. La stazione appaltante, ammettendo la regolarizzazione postuma tramite soccorso istruttorio, ha alterato indebitamente la competizione e causato un danno risarcibile all’impresa seconda classificata. Il risarcimento, determinato sulla base dei principi consolidati in materia, si limita al lucro cessante, decurtato dell’utile conseguibile altrove, non essendo provato il danno curricolare.
Collegamenti al Codice Appalti
L’articolo 10, comma 2, sancisce il principio di tassatività delle cause di esclusione in materia di requisiti generali, ma riconosce alle stazioni appaltanti la possibilità di richiedere requisiti speciali proporzionati all’oggetto dell’appalto. La sentenza chiarisce che la clausola della lex specialis che impone di dichiarare a pena di esclusione la volontà di ricorrere al subappalto qualificante non è nulla, in quanto non introduce una causa di esclusione ulteriore o estranea al Codice, ma regola la modalità di attestazione di un requisito speciale tecnico-professionale, tutelando l’interesse pubblico all’affidamento a soggetti qualificati e la par condicio dei concorrenti.
L’articolo 101 regola il soccorso istruttorio, consentendolo solo per integrare o correggere irregolarità formali o documentali, ma escludendolo per carenze sostanziali relative ai requisiti di partecipazione o all’offerta. Nella sentenza, si afferma l’illegittimità dell’ammissione al soccorso istruttorio per la mancata dichiarazione nel DGUE del subappalto qualificante, in quanto si tratta di un requisito di partecipazione essenziale, non sanabile successivamente, pena la violazione della par condicio e dell’immodificabilità dell’offerta. L’operatore avrebbe dovuto essere escluso senza possibilità di integrazione postuma.
