Accordo quadro per la fornitura di farmaci esclusivi e limiti dell’immediata impugnazione degli atti di gara negoziata senza bando
Visualizza documento originaleSintesi della Sentenza
Il TAR Abruzzo ha dichiarato l’inammissibilità del ricorso con cui Pfizer S.r.l. chiedeva l'annullamento degli atti della procedura negoziata, senza bando, indetta da AREACOM per la stipula di un accordo quadro relativo alla fornitura di farmaci esclusivi. La procedura, rivolta ai soli titolari di autorizzazione all’immissione in commercio dei farmaci oggetto di esclusiva, prevedeva la fissazione di un massimale di spesa senza definire ex ante quantità o prezzi dei singoli prodotti. La società ricorrente denunciava difetto di determinatezza dell’oggetto, lesione di propri diritti e rischio di acquisizione di farmaci non esclusivi. Il TAR ha ritenuto il ricorso inammissibile per difetto di legittimazione attiva, poiché la lex specialis conteneva già tutti gli elementi richiesti dalla normativa di settore e l'oggetto dell’accordo quadro era determinato sia rispetto ai farmaci sia al valore massimo. Inoltre, la procedura perseguiva finalità pubbliche di continuità terapeutica, giustificando la scelta del modello negoziato senza bando e dell’accordo quadro monofornitore. Le pretese della ricorrente sono state ritenute non tutelabili, in quanto eccedenti il quadro normativo applicabile.
Spiegazione Dettagliata
La sentenza si focalizza sull’ammissibilità dell’impugnazione immediata degli atti di gara relativi a una procedura negoziata senza bando per la stipula di un accordo quadro monofornitore riguardante farmaci esclusivi. Il Collegio ha chiarito che la disciplina dell’accordo quadro e della procedura negoziata esclusiva è perfettamente conforme alla ratio delle norme del Codice degli Appalti e della normativa emergenziale in tema di acquisto di farmaci brevettati: l’oggetto dell’accordo è determinato in funzione del 'pacchetto' dei farmaci esclusivi riconducibili all’operatore invitato, mentre il massimale di spesa assicura la trasparenza e la determinabilità ex ante degli obblighi contrattuali. L’individuazione qualitativa e quantitativa dei prodotti è rimessa a variabili non controllabili dalla stazione appaltante (libertà prescrittiva, evoluzione brevettuale), ma questa fisiologica incertezza non incide sulla validità dell’accordo quadro, che risponde proprio alla necessità di flessibilità quando la programmazione esatta delle forniture non è possibile. Inoltre, la lex specialis garantisce già il rispetto dei principi di determinatezza, equilibrio contrattuale, trasparenza e pubblicità. La posizione della ricorrente, che pretendeva una dettagliata individuazione ex ante di tutti gli elementi della fornitura, è stata considerata non conforme all’impianto normativo, evidenziandosi come l’operatore mantiene la propria capacità di valutazione imprenditoriale sulla base dei dati storici, e che la reale lesione di interessi può essere valutata solo in sede di esecuzione, non di indizione. L’eventualità di acquisizioni di farmaci non esclusivi è stata esclusa dalla disciplina di gara. In sintesi, la sentenza chiarisce che nelle procedure negoziate dedicate a beni oggetto di diritti esclusivi, l’indicazione del valore massimo di riferimento integra già una tutela sufficiente della posizione del fornitore invitato, e l’immediata impugnazione della lex specialis è inammissibile in difetto di lesione attuale e diretta.
Collegamenti al Codice Appalti
Il TAR richiama il principio del risultato per giustificare la scelta amministrativa di utilizzare una procedura semplificata e flessibile, finalizzata all’interesse pubblico superiore della continuità terapeutica, consentendo massima discrezionalità alla stazione appaltante nel perseguire efficacemente il fine dell’affidamento, anche a scapito della rigidità delle procedure standard.
Viene richiamato il principio dell’accesso al mercato per sottolineare che nelle procedure rivolte a operatori unici legati da diritti di esclusiva, l’assenza di concorrenza deriva dalla stessa struttura di mercato e non dalla disciplina della gara, che comunque garantisce i livelli minimi di trasparenza e pubblicità richiesti.
Il TAR applica i principi di buona fede e tutela dell’affidamento, osservando che la lex specialis contiene già le informazioni essenziali e che ogni operatore conosce la propria posizione e le condizioni di esclusiva relative ai farmaci, evitando il rischio di incolpevole affidamento leso.
Rileva il principio di conservazione dell’equilibrio contrattuale: la lex specialis prevede meccanismi di adeguamento e riequilibrio (es. estensione del massimale, revisione dei prezzi se muta il quadro concorrenziale) tali da assicurare che l’affidamento non divenga eccessivamente oneroso o squilibrato, nel rispetto del rischio d’impresa tollerabile.
L’articolo è richiamato per confermare che la procedura negoziata senza bando adottata si svolge secondo le fasi e i presupposti normativamente previsti, con atti formali che fissano l’oggetto e i criteri essenziali dell’affidamento, sebbene nella fattispecie la manifestazione di interesse sia prevalente rispetto alla presentazione formale di un’offerta economica legata a quantità e prezzi analitici.
La trasparenza è garantita dall’obbligo di pubblicità degli atti e della fase esecutiva nella banca dati nazionale dei contratti pubblici, limitando il rischio di atti lesivi degli interessi di altri operatori nella fase di esecuzione e assicurando la tracciabilità totale delle operazioni di acquisto.
L’articolo che disciplina gli accordi quadro è centrale nella decisione: il TAR specifica che la definizione del massimale economico per lotto è sufficiente, e che l’accordo quadro, specie monofornitore, non richiede l’indicazione dettagliata di quantità e prezzi dei singoli prodotti; ciò risponde all’elasticità e agli scopi tipici dell’istituto quando vi sia incertezza fisiologica sui fabbisogni.
La scelta della procedura negoziata senza bando è ritenuta conforme ai presupposti legali poiché si versa in caso di unicità del fornitore (bene oggetto di privativa esclusiva ex art. 70), assicurando comunque trasparenza e correttezza nella selezione, senza alterare le dinamiche di mercato che giustificano la deroga alla procedura aperta.
L’articolo è la base giuridica per la procedura negoziata senza pubblicazione di bando in caso di unicità del fornitore per motivi di diritto esclusivo: il TAR evidenzia che la condizione di esclusività dei farmaci giustifica questo particolare iter, legittimando la struttura della procedura e la non necessità di un confronto competitivo.
Sebbene citato tra i motivi, l’articolo relativo ai servizi sociali e assimilati è menzionato solo in via astratta come possibile parametro generale, ma non trova applicazione diretta nella disciplina di gara per la fornitura di farmaci esclusivi, che rimane disciplinata dalla normativa speciale e generale sugli appalti di forniture.
