Inammissibilità del ricorso contro procedura negoziata senza bando per farmaci esclusivi: legittimità e discrezionalità delle stazioni appaltanti ex art. 76 e 59 D.lgs. 36/2023
Visualizza documento originaleSintesi della Sentenza
Il TAR Abruzzo ha dichiarato inammissibile il ricorso di Astellas Pharma contro la procedura negoziata indetta da AreaCom per la fornitura di farmaci esclusivi senza previa pubblicazione del bando, ex art. 76, comma 2, lett. b) D.lgs. 36/2023. La società lamentava indeterminatezza dell’oggetto e violazione dei principi del Codice degli Appalti. Il Tribunale ha ritenuto che la lex specialis della gara conteneva informazioni sufficienti e che la procedura, riservata a un unico fornitore per natura, era coerente con la disciplina nazionale e comunitaria. Non essendovi una lesione immediata e diretta della situazione giuridica della ricorrente – che avrebbe comunque mantenuto i rapporti di fornitura in via ordinaria – manca la legittimazione attiva all’impugnazione.
Spiegazione Dettagliata
La decisione si fonda su due motivazioni centrali: da un lato, la procedura negoziata attivata da AreaCom è conforme al quadro normativo, che consente, eccezionalmente e in ragione della tutela della salute pubblica, l’acquisizione diretta da fornitori unici di farmaci esclusivi, senza necessità di una gara competitiva. Il quadro della documentazione di gara, benché non dettagli i quantitativi di ciascun farmaco, garantisce trasparenza e consente al fornitore di valutare la proposta, secondo quanto richiesto dalla legge. Dall’altro lato, il ricorso è stato giudicato inammissibile perché la società ricorrente non subiva un pregiudizio diretto e immediato dalla struttura della procedura, né vi erano clausole immediatamente escludenti: secondo la giurisprudenza, la legittimazione attiva all’impugnazione immediata del bando nasce solo ove la partecipazione sia oggettivamente preclusa. In questo caso, invece, la scelta di non partecipare era rimessa alla libertà imprenditoriale dell’operatore, senza pregiudizio sostanziale, dato che la società avrebbe continuato a fornire i farmaci secondo le modalità ordinarie. Il giudice valorizza il principio del risultato, la discrezionalità amministrativa nell'adattare strumenti procedurali a tutela di interessi pubblici primari, e la distinzione tra rischi fisiologici e patologici nei contratti pubblici. La disciplina degli accordi quadro e della procedura negoziata garantisce equilibrio tra interesse pubblico (continuità terapeutica) e tutela della posizione dei fornitori.
Collegamenti al Codice Appalti
Il principio del risultato è richiamato per legittimare la scelta della procedura negoziata senza bando e dell’accordo quadro mono-fornitore: la stazione appaltante persegue nel modo più efficiente il fine pubblico della continuità della terapia, adattando strumenti procedurali flessibili alle peculiarità del settore dei farmaci esclusivi.
Il principio dell'accesso al mercato informa la decisione solo indirettamente, dato che la scelta della procedura negoziata è consentita proprio in ipotesi di unicità del fornitore. Il TAR sottolinea che non vi è preclusione illegittima alla partecipazione, essendo la gara rivolta esclusivamente a chi detiene l'autorizzazione AIC.
La sentenza richiama implicitamente la tutela dell’affidamento nella corretta predisposizione della lex specialis e la ripartizione dei rischi fra amministrazione e operatore economico; la formalizzazione trasparente dei dati permette una valutazione ragionevole da parte dell’operatore.
È evidenziato il tema dell’equilibrio contrattuale: le incertezze fisiologiche inerenti al settore dei farmaci esclusivi non ledono tale equilibrio, e la lex specialis prevede strumenti di rinegoziazione e revisione per le sopravvenienze (e.g. nuove immissioni in commercio, perdita di esclusività).
Viene sottolineata la correttezza dell’iter procedurale seguito da AreaCom nell’avvio della gara e nella trasparente pubblicazione della documentazione, in coerenza con le fasi delle procedure d’affidamento, comprese la motivazione e la formalizzazione degli elementi essenziali del contratto.
La disciplina degli accordi quadro è centrale nella motivazione: l’indicazione del valore massimo e dello scenario contrattuale generale, basata sulla spesa storica, rispetta il requisito minimo di cui all’art. 59. La natura flessibile dell’accordo quadro è giudicata coerente col settore dei farmaci esclusivi e con la giurisprudenza europea.
La scelta della procedura di affidamento, nella sua variante negoziata, è giustificata dall’assenza di concorrenza e dalle peculiarità del mercato, come previsto dalle condizioni tassative di cui all’art. 70.
La procedura negoziata senza bando è la base normativa dell’intera gara. Il TAR ne riconosce la piena applicabilità nei casi di unicità del fornitore a tutela di diritti esclusivi (brevetti), escludendo ogni illegittimità dell’impostazione della procedura adottata da AreaCom.
L'articolo è richiamato fra i motivi del ricorso (timore di offerte anomale o insostenibili), ma il TAR ritiene che la procedura non preveda offerte concorrenziali, quindi la norma non trova applicazione diretta nella fattispecie.
Richiamato nelle doglianze per il tema delle garanzie a presidio degli obblighi contrattuali, il TAR ne attesta la corretta applicazione nella lex specialis, che non grava eccessivamente sull’operatore e consente flessibilità connessa ai rischi effettivi del mercato dei farmaci esclusivi.
