Annullamento dell’esclusione dalla gara per omessa allegazione della relazione ex art. 102: la tassatività delle cause di esclusione e il dovere di soccorso istruttorio
Visualizza documento originaleSintesi della Sentenza
Il TAR Catania ha annullato l’esclusione di Selcom S.p.A. da una gara pubblica indetta dall’Autorità di Sistema Portuale dello Stretto per la mancata allegazione della relazione ex art. 102 d.lgs. 36/2023 nella busta dell’offerta economica. Il Tribunale ha ritenuto che, in assenza di una chiara previsione di esclusione nella lex specialis, l’omissione non poteva comportare l’automatica espulsione, specie se le informazioni richieste erano comunque presenti in altri documenti dell’offerta. La stazione appaltante, secondo il TAR, avrebbe dovuto effettuare una valutazione sostanziale e attivare il soccorso istruttorio, in linea con i principi di proporzionalità, trasparenza e favor partecipationis.
Spiegazione Dettagliata
La decisione si fonda sulla ricostruzione dei principi cardine del diritto degli appalti pubblici dopo il nuovo codice: la tassatività delle cause di esclusione, la valorizzazione del soccorso istruttorio e il favor partecipationis. Il TAR rileva che il disciplinare di gara non prevedeva espressamente la sanzione dell’esclusione per la mancata allegazione della relazione ex art. 102 e che tale mancanza era, nella sostanza, sanabile, poiché le informazioni richieste erano comunque ricavabili dai documenti già prodotti da Selcom. In presenza di carenze meramente formali e in assenza di una previsione escludente, la stazione appaltante non poteva procedere ad un’esclusione automatica, ma doveva esaminare la documentazione disponibile ed eventualmente esercitare il soccorso istruttorio, richiedendo chiarimenti senza modificare il contenuto sostanziale dell’offerta. L’omissione formale non poteva dunque prevalere sulla tutela della concorrenza e sulla volontà di garantire la partecipazione più ampia possibile alle gare pubbliche. L’accoglimento del ricorso impone la riammissione di Selcom in gara e l’obbligo per la stazione appaltante di rivalutare la graduatoria.
Collegamenti al Codice Appalti
L’articolo 90 è richiamato dal TAR per affermare che la comunicazione dell’esclusione avrebbe dovuto avvenire entro cinque giorni. Tuttavia, la violazione di questo termine, nella fattispecie, è stata considerata in concreto irrilevante, poiché Selcom ha avuto comunque tempestiva conoscenza dell’esclusione tramite la piattaforma telematica ed è stata posta in condizione di difendersi, neutralizzando così ogni lesione effettiva del diritto di difesa.
L’articolo 101 viene interpretato dal TAR come espressione del principio del soccorso istruttorio, che impone alla stazione appaltante di richiedere chiarimenti anche sul contenuto dell’offerta tecnica ed economica, purché non alterino i dati sostanziali dell’offerta. Il TAR censura la scelta della stazione appaltante di non attivare il soccorso istruttorio per la relazione mancante, ritenendo tale orientamento formalistico e contrario al favor partecipationis e alla corretta interpretazione dell’articolo 101.
L’articolo 102 disciplina gli impegni in materia di stabilità occupazionale, contratti collettivi e pari opportunità che devono essere illustrati dall’operatore economico nell’offerta. Il TAR evidenzia che Selcom ha comunque fornito le informazioni richieste dall’art. 102 attraverso altra documentazione, e che il disciplinare non prevedeva l’esclusione automatica per la mancata allegazione della specifica relazione. Secondo la giurisprudenza citata, la verifica di tali impegni sostanziali prevale sulle omissioni formali.
