Gara d’appalto: legittima l’esclusione per carenza dei requisiti professionali se non si stipula un valido contratto di avvalimento – Differenza con il subappalto qualificatorio
Visualizza documento originaleSintesi della Sentenza
Il TAR Lombardia ha respinto il ricorso di European Buildings S.r.l. che era stata esclusa da una gara pubblica (lotti 3, 6, 8) per non aver dimostrato il possesso del requisito di iscrizione all’Albo nazionale degli autotrasportatori, necessario per la prestazione principale (servizio di traslochi). L’impresa aveva dichiarato di voler ricorrere al subappalto qualificatorio per tale requisito invece che all’avvalimento, come richiesto dalla lex specialis. Il TAR chiarisce la distinzione tra subappalto qualificatorio (ammesso solo per prestazioni secondarie) e avvalimento (necessario per sopperire a carenze nei requisiti professionali relativi alle prestazioni principali), affermando che in assenza di un valido contratto di avvalimento l’esclusione è legittima e non sanabile tramite soccorso istruttorio.
Spiegazione Dettagliata
La sentenza affronta il tema della partecipazione alle gare pubbliche in presenza di carenza di requisiti professionali richiesti dalla legge di gara. Il TAR ha esaminato la disciplina della gara ALER, che prevedeva il subappalto qualificatorio solo per specifiche prestazioni secondarie (es. gestione rifiuti) e l’avvalimento per supplire alla mancanza del requisito di iscrizione all’Albo degli autotrasportatori (prestazione principale). European Buildings, non in possesso di questo requisito, aveva tentato di qualificarsi tramite subappalto, ma il disciplinare richiedeva il contratto di avvalimento, con esecuzione della prestazione da parte dell’ausiliaria. Il TAR chiarisce che subappalto qualificante e avvalimento sono istituti diversi e non fungibili: il primo serve a coprire carenze su prestazioni accessorie autorizzate, il secondo è necessario per i requisiti professionali speciali relativi alle prestazioni principali. La mancanza di contratto di avvalimento è, inoltre, una causa non sanabile tramite soccorso istruttorio, perché integra una vera e propria carenza di requisito di partecipazione e non una mera irregolarità documentale. Non sussisteva, infine, violazione del principio di favor partecipationis, poiché la lex specialis era chiara e conforme alle norme codicistiche e ai principi di concorrenza.
Collegamenti al Codice Appalti
Richiamato dalla società ricorrente per sostenere che una interpretazione restrittiva della lex specialis limiterebbe l’accesso al mercato e la concorrenza. Il TAR ribadisce che il favor partecipationis non può prevalere quando i requisiti richiesti sono chiari e previsti dalla legge di gara, che è conforme ai principi di trasparenza e proporzionalità dell’articolo 3.
Rilevante per la disciplina dei requisiti di idoneità professionale e tecnico-specialistici richiesti per la partecipazione alla gara (in particolare l’iscrizione all’Albo autotrasportatori come requisito speciale per la prestazione principale). La società ricorrente non aveva tale requisito e non lo ha validamente integrato secondo le modalità consentite (avvalimento).
Disciplinando il soccorso istruttorio, viene preso in considerazione per valutare se la carenza poteva essere sanata. Il TAR afferma che la mancanza del contratto di avvalimento, e quindi del requisito sostanziale di partecipazione, non rientra tra le omissioni o irregolarità sanabili ai sensi dell’articolo 101; il soccorso istruttorio è limitato a integrazioni documentali e non a requisiti sostanziali di gara.
Norma centrale. L’articolo disciplina l’avvalimento come strumento pro-concorrenziale per coprire carenze nei requisiti tecnico-professionali, prevedendo (comma 3) che, se il requisito è abilitante (es. iscrizione albo), la prestazione deve essere eseguita direttamente dall’ausiliaria. Il disciplinare richiamava questa previsione per il servizio principale di traslochi. La società ricorrente non ha stipulato un valido contratto di avvalimento e perciò è stata esclusa legittimamente.
Regola il subappalto, distinguendone l’uso ordinario (facoltativo) da quello necessario/qualificante (per carenze su prestazioni scorporabili). La sentenza chiarisce che la lex specialis consentiva il subappalto qualificatorio solo per certe prestazioni secondarie, non per la prestazione principale che, se priva di requisito, doveva essere coperta tramite avvalimento, non subappalto. Inoltre, l’articolo prevede il divieto di subappalto integrale, salvo eccezioni specifiche non ricorrenti nel caso di specie.
