Annullamento dell'aggiudicazione per difetto di verifica dei requisiti nelle ausiliarie nel caso di avvalimento premiale
Visualizza documento originaleSintesi della Sentenza
Il TAR Lombardia ha annullato l'aggiudicazione di una gara bandita da Autostrada Pedemontana Lombarda per il servizio di recupero crediti da pedaggi non pagati da veicoli stranieri, aggiudicata a SAFETY21 S.p.A., accogliendo il ricorso della seconda classificata Nivi S.p.A. La sentenza ha ritenuto illegittima la valutazione della stazione appaltante che non aveva verificato il possesso dei requisiti speciali di partecipazione, previsti dalla lex specialis e dal Codice dei Contratti Pubblici, in capo alle imprese ausiliarie cui era stato fatto ricorso per l'avvalimento premiale. Tale omissione ha comportato l'illegittima attribuzione di punteggi premiali a SAFETY21 per le esperienze e certificazioni delle ausiliarie non adeguatamente verificate.
Spiegazione Dettagliata
La decisione del TAR ruota attorno all’applicazione dell’istituto dell’avvalimento premiale ex art. 104 del d.lgs. 36/2023. La stazione appaltante aveva consentito a SAFETY21 di ottenere punteggi premiali avvalendosi di due ausiliarie, senza però accertare che queste ultime avessero effettivamente maturato le esperienze e ottenuto le certificazioni richieste mentre erano in possesso dei necessari requisiti speciali di partecipazione (idoneità professionale, licenza ex TULPS, iscrizione UNIREC, ecc.). Il TAR ha chiarito che, sebbene il cosiddetto avvalimento premiale consenta al concorrente di migliorare la propria offerta tecnica, è comunque necessario verificare che l’esperienza dell’ausiliaria sia stata acquisita legittimamente, cioè avendo i prescritti requisiti speciali. Diversamente, si creerebbe un vantaggio indebito e verrebbe leso il principio della par condicio tra concorrenti. Il TAR ha altresì ritenuto che il difetto di poteri rappresentativi nella sottoscrizione della domanda da parte dell’amministratore delegato di SAFETY21 fosse sanabile tramite soccorso istruttorio e ratifica postuma, non costituendo causa di esclusione automatica. La sentenza fornisce interpretazioni rilevanti in materia di avvalimento premiale, soccorso istruttorio e verifica dei requisiti, ponendo vincoli stringenti alle stazioni appaltanti nella verifica dei presupposti per attribuire i punteggi premiali.
Collegamenti al Codice Appalti
La stazione appaltante ha applicato l’articolo 11 per indicare nei documenti di gara il CCNL del settore terziario quale riferimento per la tutela dei lavoratori. La sentenza prende atto di questa indicazione e del successivo accertamento della stazione appaltante sull’equivalenza tra il CCNL indicato e quello proposto da SAFETY21, ritenendo corretta l’applicazione della norma in questa specifica questione.
La procedura di gara è stata indetta secondo le soglie di rilevanza europea e il metodo di calcolo dell’importo stimato previsti dall’art. 14, in quanto l’importo dell’appalto era superiore alle soglie comunitarie, richiedendo la procedura aperta disciplinata dal Codice.
La sentenza si richiama all’articolo 83 con riferimento alla conformità del bando e del disciplinare ai bandi tipo ANAC e ai contenuti obbligatori. Pur richiamato dalle difese, il TAR chiarisce che non era necessario impugnare il bando tipo ANAC, non essendo state contestate clausole direttamente riproduttive di esso.
L’articolo 100 è centrale nella sentenza per individuare i requisiti di ordine speciale (idoneità professionale, capacità economico-finanziaria, tecnica e professionale) che le imprese ausiliarie devono possedere affinché l’esperienza sia legittimamente trasferibile ai fini dell’avvalimento premiale. Il TAR ne impone la verifica anche nei confronti delle imprese ausiliarie, oltre che del concorrente principale.
L’articolo 101 disciplina il soccorso istruttorio e viene utilizzato dal TAR per affermare la legittimità della procedura di integrazione documentale avviata dalla stazione appaltante in favore di SAFETY21, ammettendo la possibilità di sanare ex post il difetto di potere rappresentativo tramite produzione di procura ratificata dal consiglio di amministrazione.
L’articolo 104, che disciplina l’avvalimento, è interpretato dal TAR nel senso che anche nel caso di avvalimento premiale (puro), l’impresa ausiliaria non può mettere a disposizione esperienza o certificazione che non sia stata acquisita avendo, all’epoca, i requisiti speciali di partecipazione previsti dall’articolo 100. L’omessa verifica di questi requisiti in capo alle ausiliarie determina l’annullamento dell’aggiudicazione, poiché l’attribuzione dei punteggi premiali risulta priva dei necessari presupposti di legittimità.
La stazione appaltante ha impostato la gara secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, come previsto dall’articolo 108, con la corretta articolazione dei punteggi tra offerta tecnica ed economica, e per la definizione dei criteri premiali contestati in fase di ricorso.
