Annullamento dell’esclusione automatica in gara sopra soglia per applicazione illegittima della soglia di anomalia: necessità della verifica in contraddittorio ai sensi dell’art. 110 d.lgs. 36/2023
Visualizza documento originaleSintesi della Sentenza
Il TAR Lombardia annulla l’esclusione automatica della società Algeco S.p.A. da una gara pubblica sopra soglia, disposta per superamento della soglia di anomalia senza attivazione del contraddittorio. La stazione appaltante aveva applicato una clausola del disciplinare che prevedeva l’esclusione automatica delle offerte oltre la soglia di anomalia (Metodo A, allegato II.2, d.lgs. 36/2023), ma tale automatismo è consentito dal Codice solo per gare sotto soglia e non per gare sopra soglia europea, dove è obbligatoria la valutazione della congruità con richiesta di spiegazioni all’offerente. Il giudice ordina la riammissione in gara della ricorrente e lo svolgimento della verifica di anomalia nel rispetto del contraddittorio.
Spiegazione Dettagliata
La sentenza chiarisce che nelle procedure di gara sopra la soglia europea non è consentita l’esclusione automatica delle offerte anomale: la stazione appaltante deve, invece, attivare la procedura di verifica in contraddittorio prevista dall’art. 110 del d.lgs. 36/2023. La clausola del disciplinare che prevedeva l’esclusione automatica su base aritmetica è quindi annullabile per violazione di legge, pur non essendo nulla in senso tecnico ai sensi dell’art. 10, perché non riguarda cause di esclusione di ordine generale ma la fase valutativa delle offerte. Il TAR riconosce la necessità di garantire la massima partecipazione e di evitare esclusioni non motivate da una valutazione effettiva della sostenibilità dell’offerta. Respinge inoltre tutte le eccezioni di inammissibilità, ritenendo sufficiente la notifica solo alla stazione appaltante prima dell’aggiudicazione definitiva. La tutela della ricorrente viene soddisfatta mediante la riammissione in gara e la ripetizione della fase di verifica di anomalia in contraddittorio. Il risarcimento in forma specifica è ritenuto il rimedio principale, in quanto il ripristino della posizione della ricorrente nella gara risponde agli interessi lesi.
Collegamenti al Codice Appalti
È stato invocato dalla ricorrente per chiedere la nullità della clausola del disciplinare che prevede l’esclusione automatica oltre la soglia di anomalia. La sentenza precisa però che la nullità testuale dell’art. 10, comma 2, opera solo per cause di esclusione attinenti ai requisiti di ordine generale (artt. 94 e 95), mentre una clausola che incide sulla fase valutativa dell’anomalia è semplicemente annullabile per violazione di legge, non nulla.
Viene citato per chiarire l’ambito di applicazione delle cause di esclusione automatica, che sono tassative e attengono ai requisiti generali di moralità professionale. Il TAR ribadisce che la nullità ex art. 10 riguarda solo l’introduzione di cause di esclusione ulteriori rispetto a quelle indicate all’art. 94 (e 95).
Richiamato nel contesto dei requisiti di ordine speciale (capacità economica, tecnica, professionale), per distinguere questi dai requisiti di ordine generale, oggetto della tassatività ex art. 10. Il giudice afferma che le valutazioni sulla congruità delle offerte non sono cause di esclusione ai sensi dell’art. 100, ma attengono alla fase istruttoria della gara.
Norma centrale nella decisione: impone che nelle gare sopra soglia europea, l’offerta che appaia anormalmente bassa sia sempre sottoposta a contraddittorio con richiesta di spiegazioni, escludendo ogni automatismo espulsivo. Il TAR annulla la clausola e il provvedimento espulsivo che non hanno rispettato questa regola, ordinando la riammissione della ricorrente e la verifica in contraddittorio della sua offerta.
