Annullamento dell'aggiudicazione per difetto di verifica dell’anomalia e non equivalenza del CCNL in una gara per la gestione dell’asilo nido di Brivio
Visualizza documento originaleSintesi della Sentenza
Il TAR Lombardia ha annullato l’aggiudicazione della concessione per la gestione dell’asilo nido comunale "Un due tre stella" al Comune di Brivio, precedentemente assegnata alla Cooperativa Sociale Gialla. Il ricorso della seconda classificata (Cooperativa Cometa) è stato accolto perché l’offerta dell’aggiudicataria era viziata sia per un’errata stima e giustificazione dei costi del personale (in particolare per una riduzione non giustificata dei costi di alcune figure professionali) sia per l’applicazione di un contratto collettivo di lavoro (CCNL Aninsei) non equivalente – sotto il profilo economico e normativo – a quello richiesto dagli atti di gara (CCNL Cooperative Sociali). Il TAR ha quindi disposto l’annullamento dell’aggiudicazione, la dichiarazione di inefficacia del contratto in corso e il subentro della Cooperativa Cometa, subordinatamente alle verifiche di legge.
Spiegazione Dettagliata
La sentenza ha due pilastri motivazionali. Primo, la stazione appaltante (Comune di Brivio) non ha svolto un’adeguata istruttoria e verifica sull’anomalia dell’offerta della Cooperativa Sociale Gialla. In particolare, la riduzione del 20% del costo della manodopera (giustificata dall’assenza media dei bambini per malattia, la cosiddetta ‘morbilità’) è stata applicata anche a personale la cui presenza non varia all’aumentare o al diminuire delle presenze (ad esempio cuoca, ausiliari, coordinatrice), senza che vi fossero fondamenti contrattuali o di servizio, né una corretta verifica della praticabilità di tale decurtazione. Inoltre, nell’offerta non sono stati considerati i costi futuri derivanti dagli scatti di anzianità dei lavoratori, che avrebbero inciso sull’equilibrio economico della gestione.
Secondo, la stazione appaltante ha ritenuto erroneamente equivalente il contratto collettivo applicato dalla Cooperativa Sociale Gialla (CCNL Aninsei) rispetto a quello richiesto (CCNL Cooperative Sociali). Il TAR ha accertato che esistono differenze sostanziali sulle componenti economiche fisse e su alcuni istituti fondamentali (periodo di prova, preavviso, malattia, lavoro supplementare), che rendono il CCNL Aninsei meno favorevole per i lavoratori riassorbiti. Il semplice impegno dell’aggiudicataria a colmare le differenze mediante il ‘superminimo’ non garantisce infatti in modo certo e strutturale l’equivalenza reale delle tutele richieste.
Per questi motivi, la graduatoria è stata annullata, il contratto dichiarato inefficace e si è disposto il subentro della ricorrente, con eventuale ulteriore verifica di anomalia dell’offerta, qualora necessaria.
Collegamenti al Codice Appalti
L'articolo 11 è il riferimento normativo principale per la disciplina dell’obbligo, da parte delle stazioni appaltanti, di indicare il CCNL da applicare nelle gare pubbliche e per la verifica di equivalenza qualora l’operatore economico proponga un contratto diverso. La sentenza si è soffermata sui commi 3 e 4, richiamando l’obbligo di garantire che il contratto applicato non comporti condizioni inferiori e respingendo la tesi che il solo impegno al ‘superminimo’ sia sufficiente a dimostrare equivalenza. È stato quindi affermato che la stazione appaltante ha omesso la corretta verifica del rispetto delle tutele economiche e normative previste dalla lex specialis, con conseguente rischio di dumping contrattuale e lesione delle garanzie lavorative.
L'articolo 41 viene in rilievo per la parte relativa ai contenuti e criteri della progettazione economica, in particolare la determinazione dei costi (costi della manodopera). Nella sentenza, il TAR censura la stima e la modulazione dei costi del personale (rispettivamente da parte della stazione appaltante e dell’aggiudicataria), evidenziando che la riduzione lineare del 20% su tutte le figure professionali non è giustificata dal servizio reso e non è congrua rispetto agli obblighi retributivi e all’organizzazione del servizio. La corretta applicazione dell’art. 41 implica che la progettazione economica sia attendibile, rispettosa delle norme e delle tutele previste.
L'articolo 71 disciplina la procedura aperta con cui è stata indetta la gara oggetto del contenzioso. La sentenza richiama la regolarità formale della procedura, che in sé non è stata oggetto di contestazione né censurata, ma la menziona come fondamento procedurale della gara, a cui erano ammessi tutti gli operatori economici in possesso dei requisiti e che si è svolta in un regime di libero confronto concorrenziale (essendo state solo due le offerte utili).
