Legittimità della sostituzione dell’impresa ausiliaria priva di requisiti nell’appalto per portierato universitario: prevalenza dei principi di fiducia, buona fede e favor partecipationis
Visualizza documento originaleSintesi della Sentenza
Il TAR Campania ha accolto il ricorso di Aurea Servizi S.r.l., annullando l'esclusione dalla gara per il lotto 3 relativa al servizio di portierato per l’Università degli Studi di Napoli Federico II. Il Tribunale ha riconosciuto che la società aveva diritto a sostituire l’impresa ausiliaria risultata priva dei necessari requisiti di fatturato, come previsto dall’art. 104 del Codice degli Appalti, soprattutto in presenza di un espresso invito della stazione appaltante alla sostituzione. La decisione si fonda sull’interpretazione estensiva delle norme sull’avvalimento e sulla tutela dell’affidamento e della buona fede nei rapporti tra operatori economici e amministrazione.
Spiegazione Dettagliata
La sentenza ribadisce l’importanza dell’istituto della sostituzione dell’impresa ausiliaria nell’ambito dell’avvalimento: la stazione appaltante non può escludere un concorrente solo perché la prima impresa ausiliaria indicata non aveva tutti i requisiti richiesti, specie dopo aver invitato formalmente il concorrente stesso a procedere alla sostituzione. Il TAR evidenzia che l’art. 104, comma 6, del D.Lgs. 36/2023 prevede la possibilità di sostituire l’ausiliaria priva di requisiti, senza restrizioni fondate su valutazioni di diligenza del concorrente o formalismi eccessivi che ostacolerebbero la massima partecipazione e la concorrenza. Viene inoltre riconosciuto il rilievo dei principi di buona fede e legittimo affidamento (artt. 2 e 5 del Codice), soprattutto se l’operatore si attiene alle indicazioni della stazione appaltante: escludere la ricorrente dopo averle indicato la via della sostituzione costituisce comportamento contrario a tali principi. La decisione richiama quindi una lettura pro-concorrenziale e garantista delle norme sui contratti pubblici, orientata all’effettiva tutela degli operatori economici e alla semplificazione delle procedure.
Collegamenti al Codice Appalti
L’articolo è richiamato per sottolineare che l’attività amministrativa deve fondarsi sulla fiducia reciproca e su un approccio collaborativo e ragionevole: la stazione appaltante, dopo aver fornito indicazioni operative all’operatore economico, deve rispettare il conseguente affidamento generato, pena la violazione del principio della fiducia che il nuovo Codice pone a fondamento dei rapporti tra amministrazione e operatori.
È centrale il riferimento al principio di buona fede e tutela dell’affidamento: la sentenza critica l’esclusione dell’operatore che si è conformato alle istruzioni della stazione appaltante, evidenziando che un comportamento amministrativo contraddittorio viola il principio di correttezza e leale collaborazione, oggi espressamente codificati e orientati a tutelare le legittime aspettative degli offerenti nella fase di gara.
L’art. 104 del Codice è determinante, in quanto disciplina l’avvalimento e prevede, al comma 6, la possibilità di sostituire l’ausiliaria che non soddisfi i requisiti necessari. Il TAR ne propone un’interpretazione estensiva, che consente la sostituzione in tutti i casi di carenza dei requisiti, a prescindere da eventuali errori del concorrente, purché non si tratti di modifiche sostanziali dell’offerta (cd. avvalimento premiale). La disposizione viene quindi applicata quale strumento di tutela della partecipazione e per evitare esclusioni ingiustificate e formalistiche.
