Esclusione per cauzione provvisoria contraffatta e annullamento d’ufficio in una gara di appalto: accoglimento del ricorso Dusty S.r.l. per difetto di interesse pubblico espresso nell’annullamento dell’aggiudicazione
Visualizza documento originaleSintesi della Sentenza
Il TAR Sicilia ha accolto il ricorso della Dusty S.r.l. contro la sua esclusione dalla gara e la revoca dell’aggiudicazione di un appalto di servizi di raccolta rifiuti per il Comune di Carini, disposte perché la cauzione provvisoria presentata risultava contraffatta. Il tribunale ha riconosciuto che la ricorrente non ha agito in mala fede, pur avendo commesso un errore nella verifica della validità della garanzia fideiussoria. Tuttavia, la stazione appaltante non ha motivato adeguatamente l’interesse pubblico concreto e attuale a fondamento dell’annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione come richiesto dalla legge. Il TAR, quindi, annulla i provvedimenti impugnati e ripristina l’aggiudicazione a Dusty S.r.l.
Spiegazione Dettagliata
La sentenza analizza la complessa vicenda dell’esclusione di Dusty S.r.l. da una gara d’appalto per la presentazione di una cauzione provvisoria risultata contraffatta. Il TAR riconosce che l’impresa non ha operato in mala fede, ma la sua condotta non è stata esente da colpa, poiché non sono state adottate tutte le cautele necessarie per la verifica del garante e della validità della fideiussione. Tuttavia, la stazione appaltante, nel disporre l’annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione, non ha adeguatamente motivato l’esistenza di un concreto interesse pubblico ulteriore rispetto al mero ripristino della legalità, come invece impone l’articolo 21-nonies della L. 241/1990. Il TAR rileva che l’esclusione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, soprattutto in presenza di una polizza sostitutiva tempestivamente prodotta e di un comportamento globalmente in buona fede, non risponde ai principi di efficienza e risultato che guidano il nuovo Codice degli Appalti. Pertanto, annulla l’esclusione e la revoca dell’aggiudicazione, ripristinando la posizione di Dusty S.r.l. quale aggiudicataria dell’appalto.
Collegamenti al Codice Appalti
Il principio del risultato viene richiamato per sottolineare l’obbligo della stazione appaltante di perseguire il miglior rapporto qualità/prezzo nell’interesse pubblico sostanziale. La sentenza evidenzia che l’esclusione di Dusty, che aveva presentato l’offerta economicamente più vantaggiosa, non realizza l’interesse pubblico se non motivata da un concreto interesse diverso dal ripristino formale della legalità. L’articolo 1 è posto a fondamento dell’accoglimento del ricorso, laddove la sostituzione tempestiva della garanzia e la buona fede della ricorrente assicuravano comunque il risultato perseguito dalla legge.
Il principio della fiducia entra in gioco nell’analisi della diligenza richiesta agli operatori economici e alla stazione appaltante. Il TAR riconosce che Dusty si è affidata a un broker assicurativo e ha svolto le verifiche formali indicate, ma non è stata del tutto diligente secondo gli standard professionali richiesti. Tuttavia, la buona fede e la collaborazione del concorrente sono valutate alla luce dell’articolo 2, che invita a considerare la fiducia tra le parti e a non punire errori che non derivano da grave colpa.
L’articolo 5 è richiamato indirettamente nei profili di tutela dell’affidamento e buona fede tra le parti. Il TAR sottolinea che l’esclusione e l’annullamento dell’aggiudicazione, in assenza di dolo e in presenza di una pronta sostituzione della garanzia, possono ledere l’affidamento legittimo dell’operatore economico, specie se la violazione non era facilmente riconoscibile. Questo principio rafforza l’illegittimità dell’annullamento, in quanto l’affidamento della Dusty non era manifestamente colpevole.
L’articolo 71 disciplina la procedura aperta adottata per l’affidamento dell’appalto, permettendo la partecipazione di qualsiasi operatore economico e assicurando l’adeguata pubblicità e trasparenza della gara. La sentenza ne fa cenno per inquadrare la procedura in cui è maturata la controversia.
L’articolo 93 è richiamato per la composizione della commissione giudicatrice e le modalità di valutazione delle offerte. Serve a descrivere il regolare svolgimento della procedura di aggiudicazione fino all’accertamento del vizio nella cauzione provvisoria.
L’articolo 95 sulle cause di esclusione non automatica viene invocato dalla ricorrente per opporsi all’esclusione, sostenendo che non sussisteva un illecito professionale grave né altre ipotesi di esclusione rientranti nell’articolo; il TAR non accoglie la censura, poiché rileva la sussistenza di una condotta almeno colposa nella presentazione della garanzia.
L’articolo 96 va a disciplinare l’esclusione per condotte inaffidabili o dichiarazioni mendaci. Il tribunale ne valuta l’applicazione escludendo tuttavia che nel caso di specie si sia in presenza di falsa attestazione dolosa, valorizzando invece errori commessi in buona fede.
Viene in rilievo per la definizione di illecito professionale grave, ma il TAR esclude che il comportamento di Dusty integri questa fattispecie, non essendo emersa una volontà fraudolenta o un inadempimento intenzionale.
L’articolo 101 disciplina il soccorso istruttorio. La ricorrente sostiene che la presentazione di una garanzia sostitutiva avrebbe dovuto essere ammessa tramite soccorso istruttorio. Il TAR chiarisce che, secondo la disciplina vigente e la lex specialis, la presentazione di una cauzione contraffatta equivale a mancata presentazione e non è sanabile, se non nei ristretti limiti previsti (documento con data certa anteriore).
L’articolo 106 regola la garanzia provvisoria nelle gare pubbliche, la cui corretta presentazione è requisito essenziale di ammissione. Il TAR conferma che la garanzia deve essere valida, autentica e prodotta da un soggetto legittimato, con effetti che si protraggono fino alla stipula del contratto. Nel caso di specie, il giudice ribadisce che la funzione della cauzione provvisoria permane fino alla sottoscrizione del contratto e che la sua assenza (o l’invalidità per contraffazione) legittima l’esclusione.
L’articolo 108 regola i criteri di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, principio centrale nella valutazione della controversia, poiché la Dusty risultava aggiudicataria in virtù della migliore offerta, rafforzando l’argomentazione del TAR sul pregiudizio all’interesse pubblico causato dall’annullamento dell’aggiudicazione.
L’articolo 110 relativo alle offerte anormalmente basse non è direttamente al centro della decisione, ma la procedura e la valutazione della serietà e affidabilità dell’offerta sono richiamate per rafforzare la corretta gestione della gara da parte della commissione, salvo il vizio sulla cauzione provvisoria.
