Annullo dell’Esclusione per Erronea Indicazione della Percentuale di Subappalto: Prevalenza dell’Inefficacia Sull’Inammissibilità
Visualizza documento originaleSintesi della Sentenza
Il TAR Campania, sez. Salerno, ha accolto il ricorso di Opus Costruzioni S.p.A. avverso l’esclusione dalla gara per la gestione delle pressioni idriche a Cava de’ Tirreni, disposta a seguito della dichiarazione, nel DGUE, di una volontà di subappaltare l’80% della categoria prevalente. Il Tribunale ha ritenuto che, pur non potendo sanare l’errore mediante soccorso istruttorio o rettifica d’ufficio dopo l’apertura delle offerte, tale dichiarazione non determina l’esclusione dalla gara, ma solo l’inefficacia della domanda di subappalto, poiché la società possiede comunque i requisiti per eseguire i lavori. Viene così annullata l’esclusione, affermando che la sanzione corretta era la perdita della facoltà di subappaltare e non la mancata partecipazione.
Spiegazione Dettagliata
Il Tribunale ha chiarito che l’errore materiale nell’indicazione della percentuale di subappalto (80% invece del massimo consentito) non era emendabile mediante soccorso istruttorio o rettifica, poiché la volontà effettiva dell’impresa non era desumibile ‘ictu oculi’ dalla documentazione presentata, né la rettifica era tempestiva. Tuttavia, la giurisprudenza prevalente afferma che errori o irregolarità nella manifestazione della facoltà di subappalto non possono condurre all’esclusione dell’operatore, salvo che questo non sia qualificato autonomamente per eseguire i lavori. Quando la qualificazione c’è, la dichiarazione errata rende inefficace solo la domanda di subappalto, non la partecipazione, impedendo quindi che errori formali producano conseguenze sproporzionate e limitando la sanzione alla sola inefficacia del subappalto per la quota contestata. Pertanto, il Tribunale annulla l’esclusione e ribadisce che il principio di massima partecipazione e proporzionalità impone di non escludere per mere irregolarità formali sanabili o comunque non essenziali ai fini della qualificazione all’appalto.
Collegamenti al Codice Appalti
L’articolo disciplina il soccorso istruttorio e le modalità di integrazione o correzione delle dichiarazioni e documenti presentati in gara. Il TAR ne esamina l’applicabilità all’errore della ricorrente nell’indicare la percentuale di subappalto. Il Tribunale evidenzia che il soccorso istruttorio e la rettifica ex art. 101 sono previsti solo per documentazione amministrativa e non per modificare elementi essenziali dell’offerta tecnica/economica o dichiarazioni che non siano immediatamente riconoscibili come errori materiali. Nel caso specifico, la richiesta di rettifica della percentuale di subappalto è stata ritenuta inammissibile perché non si trattava di errore materiale facilmente rilevabile né la rettifica era tempestiva, essendo intervenuta oltre i termini di legge.
L’articolo stabilisce limiti e condizioni per il subappalto, tra cui l’impossibilità di affidarne integralmente o prevalentemente l’esecuzione a terzi. La stazione appaltante aveva fondato l’esclusione sul superamento di tali limiti. Tuttavia, secondo il TAR, la violazione dichiarativa della percentuale di subappalto (quando l’operatore è qualificato per eseguire le opere in proprio) non comporta l’esclusione dalla gara, ma solo l’inefficacia della volontà manifestata di subappaltare, con obbligo per la concorrente di eseguire direttamente i lavori. Il giudice, richiamando la giurisprudenza e la ratio dell’articolo, afferma che la dichiarazione eccedente la quota ammissibile non incide sulla legittimità della domanda di partecipazione se il requisito della qualificazione è comunque posseduto.
